Il nuovo decreto sulla riforma del lavoro pubblico - Ambiti di competenza della contrattazione - Parte Prima

La (difficile) Reconquista degli spazi perduti
di Marco Biagiotti [*]

Approvato in prima lettura dal governo nel Consiglio dei Ministri del 23 febbraio scorso, lo schema di decreto legislativo sulla riforma del lavoro pubblico, previsto nell’ambito dell’art. 17 della legge delega 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. “riforma Madia” della pubblica amministrazione), ha completato il proprio iter, acquisendo dapprima il parere della Conferenza unificata e del Consiglio di Stato, e poi superando (con alcune osservazioni e proposte di emendamento) l’esame presso le competenti Commissioni di Camera e Senato[1]. Con questo provvedimento, vengono modificati diversi articoli del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, comunemente noto come Testo Unico del Pubblico Impiego: martoriato cantiere la cui direzione, negli anni, è passata per le mani di innumerevoli ingegneri, architetti e capomastri di più o meno comprovata esperienza e competenza, senza tuttavia riuscire a consegnare ai suoi utilizzatori finali un edificio normativo stabile e duraturo. Va poi ricordato che l’ampio ventaglio di deleghe previsto dall’art. 17 della legge n. 124/2015 prevedeva – oltre alle modifiche concernenti la disciplina del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, sulle quali ci soffermeremo tra poco - anche una serie di interventi in materia di valutazione della performance e di revisione dei criteri per la corresponsione delle quote di salario accessorio collegate alla produttività individuale, in attuazione dei quali il governo ha predisposto uno specifico decreto di attuazione (il cui iter di approvazione si è svolto parallelamente a quello del primo decreto) che modifica in più punti il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 di brunettiana memoria e su cui ci soffermeremo più diffusamente in altra sede.

Nelle note che seguono, dedicheremo qualche breve riflessione ai passaggi salienti del provvedimento di riforma del lavoro pubblico, contenente modifiche al decreto legislativo 165/2001. La complessità del provvedimento, tuttavia, suggerisce di suddividerne l’analisi in più parti, cominciando dall’esame degli interventi mirati alla ridefinizione del rapporto tra legge e contratto: vexata quaestio che da almeno 25 anni si agita sullo sfondo della tormentata evoluzione della disciplina del rapporto di pubblico impiego. Significativamente, il primo dei 24 articoli di cui si compone il nuovo decreto è dedicato a rivedere la disciplina delle fonti che regolano il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, a tal uopo intervenendo sull’art. 2 del Testo Unico: passaggio delicatissimo e, in un certo senso, autentica architrave giuridica di tutto l’impianto normativo che ne consegue. Vale la pena ricordare che il problema della gerarchia tra legge e contratto nella definizione delle regole che disciplinano lo svolgimento del rapporto di lavoro nel pubblico impiego rappresentava l’istanza d’esordio nell’ambito dell’accordo tra Sindacati e Ministro della semplificazione, firmato il 30 novembre 2016[2], che gettava le basi per l’avvio della nuova stagione negoziale del settore pubblico dopo il blocco dei rinnovi contrattuali imposto a decorrere dal 2010.

La scelta di anteporre (nell’intesa di novembre) tale questione alla stessa definizione dei contenuti economici dei rinnovi, pure fermi da quasi 8 anni, la dice lunga sul valore strategico attribuito ad un tema divenuto centrale per l’assetto regolatorio del lavoro nella pubblica amministrazione sin dall’inizio degli anni ’90, quando fu avviato il processo di privatizzazione culminato nelle due ‘storiche’ tornate contrattuali (1993-1997 e 1998-2001) che ne hanno sancito la piena delegificazione. Piena, ma non irreversibile, come hanno dimostrato, in contesti politici e culturali nel frattempo mutati, i successivi interventi riformatori, marcatamente (e consapevolmente) avversi alla regolazione partecipativa di elementi cardine del rapporto di pubblico impiego quali l’organizzazione del lavoro, il sistema disciplinare, il regime della valutazione delle prestazioni individuali e della connessa premialità. Il passaggio chiave di questa revanche pubblicistica, che sottraeva importanti spazi di manovra all’autonomia negoziale collettiva, era racchiuso nelle disposizioni introdotte del decreto legislativo n. 150/2009 con le quali si modificavano chirurgicamente alcuni snodi strategici dell’art. 2 del d.lgs. 165/2001[3], sui quali oggi, in parte, il legislatore delegato torna a concentrare l’attenzione. Coerentemente con le intese pre-referendarie, l’articolo 2 del decreto 165/2001 viene infatti riscritto nello spirito di “promuovere il riequilibrio, a favore della contrattazione, tra le fonti che disciplinano il rapporto di lavoro per i dipendenti di tutti i settori, aree e comparti di contrattazione, per una ripartizione efficace ed equa delle materie di competenza e degli ambiti di azione della legge e del contratto”[4]. La nuova formulazione del comma 2 risulta pertanto definita nel modo seguente (in corsivo le parti aggiunte, fra parentesi le parti eliminate rispetto al testo previgente):

“2. I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano o che abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate nelle materie affidate alla contrattazione collettiva ai sensi dell’art. 40 comma 1, e nel rispetto dai principi stabiliti dal presente decreto, da successivi contratti o accordi collettivi nazionali e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, [solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge.]”

In ordine di importanza, la novità più significativa è proprio quella collocata alla fine del comma, vale a dire l’eliminazione del passaggio che subordinava ad esplicita previsione legislativa la facoltà della contrattazione collettiva di inserire eventuali clausole derogatorie rispetto alla disciplina del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti; la seconda è quella che circoscrive la suddetta facoltà derogatoria al novero delle previsioni contenute nel successivo art. 40, comma 1 (anch’esso oggetto di modifica, come vedremo fra poco), per di più nel rispetto dei “principi” stabiliti nel decreto stesso. Ma che cosa prevede, in effetti, il comma 1 dell’art. 40, come riformulato dall’art. 11 del decreto delegato in esame? Sotto questo aspetto, le differenze con il vecchio testo non sono molte e i varchi di accesso dei contratti collettivi nelle… zone a traffico limitato della normativa pubblicistica rimangono quasi tutti attivi: sia per le materie sulle quali la contrattazione può essere attivata solo nell’ambito dei paletti fissati dalla legge (sanzioni disciplinari, valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, mobilità)[5]; sia per quelle nelle quali essa viene esclusa del tutto (organizzazione degli uffici, prerogative dirigenziali ai sensi dell’art. 5 commi 2-6-7, conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali, controversie di lavoro, nonché tutte le materie per le quali siano previste, ai sensi dell’art. 9, forme di partecipazione diverse dalla contrattazione)[6].

Per comprendere meglio sin dove possa spingersi l’autonomia negoziale in tema di disciplina, valutazione e mobilità – oggetto di continue e talvolta disorganiche incursioni legislative nel corso degli ultimi 10 anni – occorre analizzare le modifiche introdotte dal nuovo decreto nelle rispettive norme di riferimento, vale a dire gli artt. 55 e seguenti del d.lgs. 165/2001 (per quanto riguarda la disciplina), l’art. 40 del d.lgs. 165/2001 e l’art. 19 d.lgs. 150/2009 (per quanto riguarda la valutazione) e l’art. 30 d.lgs. 165/2001 (per quanto attiene alla mobilità).

Circa le competenze contrattuali sulle sanzioni disciplinari, il decreto delegato di riforma del lavoro pubblico non intacca in modo sostanziale il previgente regime limitativo fissato dalle ‘norme Brunetta’ del 2009, per effetto del quale lo spazio della fase negoziale è limitato (oltre che all’individuazione delle tipologie delle infrazioni e delle relative sanzioni, al netto di quanto già stabilito dalla legge)[7] alla definizione del procedimento disciplinare per infrazioni di minore gravità, per le quali sia prevista la sanzione del rimprovero verbale. Ad esso si aggiunge – sempre ex d.lgs. 150/2009 – la possibilità di disciplinare “procedure di conciliazione non obbligatoria” da instaurarsi e concludersi entro il termine massimo di trenta giorni dalla contestazione dell'addebito e, comunque, prima dell'irrogazione della sanzione: la quale, peraltro, non può risultare di “specie diversa” da quella prevista dalla legge o dal contratto collettivo per l'infrazione per la quale si procede, né può essere successivamente impugnata. Ebbene, in esito alle (pur numerose) modifiche introdotte dal decreto delegato in materia di procedimento disciplinare, che esamineremo nel dettaglio in una prossima occasione, il recupero della contrattazione collettiva appare tutto sommato modesto. La definizione e l’istruzione dei procedimenti riguardanti le contestazioni di addebito e l’eventuale irrogazione delle sanzioni previste per tutte le tipologie superiori al rimprovero verbale, infatti, restano di stretta competenza datoriale, ancorché il baricentro della procedura risulti ora più spostato sull’Ufficio per i procedimenti disciplinari e meno sul dirigente responsabile della struttura dove presta servizio il dipendente[8]. In definitiva, l’unico spazio di manovra che la contrattazione collettiva riguadagna sul fronte disciplinare è rappresentato dall’aggiunta di un nuovo comma (il 3-bis) all’art. 55 quinquies riguardante le “False attestazioni e certificazioni”, nel quale si prevede che i contratti collettivi nazionali possano individuare “le condotte” e stabilire “le corrispondenti sanzioni disciplinari” per i casi di “ripetute e anomale assenze dal servizio in continuità con le giornate festive e di riposo settimanale” e, più in generale, per tutti i casi di “anomale assenze collettive” in particolari periodi nei quali il servizio deve essere assicurato con continuità.

Quanto alla valutazione dei dipendenti ai fini dell’attribuzione delle quote di salario accessorio, la legislazione delegata si fa carico di dare veste giuridica ad un passaggio cruciale dell’accordo del 30 novembre: quello, cioè, che prefigurava il superamento del rigido sistema di compilazione delle graduatorie dei dipendenti ai fini della distribuzione delle risorse per il salario accessorio legato alla performance individuale, di cui all’art. 19 del decreto legislativo n. 150/2009[9]. Il compito di sciogliere un nodo la cui rilevanza politica, con il passare degli anni, ha fatto passare in secondo piano quella strettamente tecnica, viene assolto dal secondo dei due decreti attuativi dell’art. 17 presentati dal governo: quello concernente il comma 1, lettera r) della legge-delega 7 agosto 2015, n. 124[10]. Sostituendo in blocco il precedente testo del citato art. 19 (con ciò azzerando qualunque riferimento alla suddivisione del personale in fasce predeterminate), il decreto in parola restituisce ai contratti collettivi nazionali la prerogativa di stabilire quote e criteri di distribuzione delle risorse “destinate a remunerare, rispettivamente, la performance organizzativa e quella individuale”, garantendo che alle differenti valutazioni individuali corrisponda “un'effettiva diversificazione dei trattamenti economici correlati”. A questa ritrovata autonomia della contrattazione, peraltro, fa da contrappasso relazionale l’inserimento di un inedito comma (il 4-bis) nel testo dell’art. 40 del decreto legislativo n. 165/2001, con il quale si obbligano i contratti collettivi a prevedere “apposite clausole” per impedire che la “consistenza complessiva” delle risorse destinate al trattamento accessorio (dunque, non solo di quelle destinate alla performance individuale) venga incrementata, nel caso che i dati sulla rilevazione delle assenze a livello di amministrazione o di sede decentrata di negoziazione evidenzino, a consuntivo, anomale concentrazioni delle stesse in periodi critici o in continuità con le giornate festive di riposo settimanale (leggasi: di venerdì e/o di lunedì): criterio la cui reale applicabilità – a prescindere da qualunque altra considerazione – è tutta da verificare nell’attuale contesto negoziale della p.a., dove la definizione delle risorse destinate a remunerare i trattamenti accessori soggiace ex lege a rigidi vincoli che ne impediscono, nella quasi generalità dei casi, l’incremento.

Sul problema della mobilità, infine, il tenore marcatamente ‘aziendalista’ dell’art. 30 del d.lgs. 165/2001 (scaturito dalle modifiche introdotte con il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n.114) viene ora attenuato dalla previsione che i contratti collettivi nazionali possano “integrare” (il che, evidentemente, non è sinonimo di modificare) quanto già stabilito dalla legge in materia di passaggio diretto su base volontaria e di trasferimento obbligatorio per esigenze d’ufficio. Mette conto ricordare che il comma 1 dell’art. 30 del d.lgs. 165, non toccato da modifiche, rimette all’autonomia delle amministrazioni la gestione della mobilità volontaria in entrata a seguito delle domande di trasferimento presentate da dipendenti in servizio presso altri enti, previa pubblicazione di appositi bandi nei quali siano fissati i requisiti e le competenze professionali richieste; mentre il comma 2 dello stesso art. 30 (anch’esso rimasto integro) fissa i criteri con i quali le amministrazioni possono disporre, in via autoritativa, il trasferimento obbligatorio dei dipendenti in proprie sedi, o in sedi di altre amministrazioni, collocate nel territorio dello stesso comune o, comunque, a distanza non superiore a 50 Km dalla sede cui sono adibiti.

Ritornando all’esame della nuova formulazione del comma 1 dell’art. 40, corre l’obbligo di soffermarsi brevemente sulle materie tassativamente escluse dal perimetro della contrattazione. Qui la maggiore criticità risiede – in riscontro ai contenuti dell’accordo del 30 novembre – nel riferimento alle “prerogative dirigenziali” come definite nell’art. 5 del d.lgs. 165, a sua volta oggetto di modifica. E la modifica, in questo caso, non è di poco conto, poiché riguarda il contenuto del comma 2, che definisce gli ambiti entro i quali i dirigenti delle pubbliche amministrazioni esercitano il “potere di organizzazione” degli uffici “in via esclusiva” e “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”: passaggio cruciale del complesso rapporto che intercorre fra autonomia gestionale del datore di lavoro pubblico e livello della partecipazione sindacale. Anche in questo caso, è utile riportare il testo della norma citata, in modo tale da evidenziarne le novità:

2. Nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2 , comma 1, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro nel rispetto del principio di pari opportunità, e in particolare la direzione e l’organizzazione del lavoro nell’ambito degli uffici, sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, fatte salve la sola informazione ai sindacati [per le determinazioni relative all'organizzazione degli uffici] ovvero [limitatamente alle misure riguardanti i rapporti di lavoro, l'esame congiunto] le ulteriori forme di partecipazione, ove previsti nei contratti di cui all'articolo 9. [Rientrano, in particolare, nell'esercizio dei poteri dirigenziali le misure inerenti la gestione delle risorse umane nel rispetto del principio di pari opportunità, nonché la direzione, l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici.]

In sostanza, la nuova formulazione del secondo comma dell’art. 5 mantiene saldamente nelle mani esclusive degli “organi preposti alla gestione” l’organizzazione del lavoro degli uffici, limitandosi a predisporre il terreno per un ampliamento delle forme partecipative (da definire nei futuri contratti collettivi nazionali di lavoro) diverse dalla contrattazione, ancorché esse non siano più limitate alle “misure riguardanti i rapporti di lavoro”. Spezzate dunque le catene a muro della legge, la contrattazione collettiva può ricominciare a muovere qualche passo, ma sempre rimanendo nel perimetro di manovra definito dall’art. 40, c. 1, che, di fatto, mantiene viva la riserva assoluta della legge su alcune materie e ne riafferma la sostanziale prevalenza gerarchica per altre. Da segnalare, infine, altre due piccole (ma non trascurabili) innovazioni che il decreto delegato propone nel testo dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. 165: la prima riguarda l’estensione della facoltà derogatoria dell’iniziativa negoziale all’intero corpus delle “disposizioni di legge, regolamento e statuto” esistenti: il che implica la possibilità di ridiscutere parti importanti delle molte riforme che hanno interessato i vari settori della pubblica amministrazione contrattualizzata negli ultimi anni; la seconda chiarisce che, in ogni caso, la facoltà derogatoria è riservata al livello nazionale della contrattazione, con ciò escludendo implicitamente qualunque ipotesi di estensione al pubblico impiego di quella logica della ‘prossimità’ a suo tempo introdotta dall’art. 8 del decreto-legge 138/2011 e, con differente modulazione e finalità, riaffermata nell’art. 51 del d.lgs. 81/2015.

Ma il vero banco di prova per misurare l’entità del riequilibrio tra le fonti che disciplinano il rapporto di lavoro pubblico è forse rappresentato dalla veste normativa scelta dal governo per tradurre giuridicamente il punto c) del primo capitolo (“Relazioni industriali”) dell’accordo del 30 novembre. In questo delicato passaggio, infatti, il governo si era impegnato a riformare l’art. 40, comma 3-ter, del decreto legislativo 165/2001, riguardante la facoltà per le amministrazioni di sottoscrivere atti unilaterali in caso di mancato accordo con le organizzazioni sindacali per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo: una clausola sin qui applicata in modo non invasivo da parte dei titolari del potere di negoziazione di parte pubblica, ma potenzialmente foriera di una condizione di cedevolezza della prassi negoziale, rispetto al potere autoritativo della parte datoriale, anche nelle materie che la legge le attribuisce come prerogativa diretta. Il testo riformulato dal decreto delegato si presenta come una soluzione mediana tra la versione originaria e quella adombrata nell’accordo ‘politico’ del 30 novembre. Quest’ultimo, infatti, prevedeva che fossero i contratti collettivi a definire sia la durata massima delle situazioni di “stallo” nelle trattative (laddove l’espressione ‘stallo’ sembra voler porre in risalto una specifica fase della trattativa), superata la quale si venga determinare un pregiudizio economico dell’azione amministrativa; sia la durata massima della vigenza dell’atto unilaterale adottato dall’amministrazione, il cui carattere di transitorietà, in effetti, era già esplicito nella norma originaria, ma senza che ne fossero stati delimitati i confini. Il nuovo testo del comma 3-ter scaturito dall’esercizio della delega governativa trasfigura lo spirito dell’intesa pre-referendaria, prevedendo che la sottoscrizione “provvisoria” di un atto unilaterale da parte dell’amministrazione sia prodromica alla prosecuzione (obbligatoria e sine die, a quanto pare di comprendere, anche se nel testo approvato non manca un riferimento alla celerità) delle trattative con le parti sindacali, sino al raggiungimento di un accordo. Viceversa, alla contrattazione collettiva viene rimessa la facoltà di individuare un termine minimo di durata (superando quindi la possibile distinzione, più o meno implicita nell’accordo di novembre, tra fase attiva e fase di “stallo”) delle sessioni negoziali in sede decentrata, decorso il quale l’amministrazione può procedere all’adozione di un atto unilaterale “sulle materie oggetto del mancato accordo”, restando tuttavia obbligata a continuare la trattativa sino alla definizione di un’intesa, ancorché senza scadenze definite. In questo caso, dunque, lo spazio di manovra recuperato dalla contrattazione collettiva non appare sufficiente a ristabilire una condizione di effettiva parità giuridica fra gli attori della negoziazione decentrata, come in istanza dell’accordo di novembre, anche in conseguenza della curiosa traslazione effettuata dalla norma delegata nel comma 3-ter, rispetto all’apposizione di un limite temporale per l’esercizio delle condizionalità ivi previste.

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