La sicurezza sui luoghi di lavoro
Secondo le norme contenute nel nuovo codice degli Appalti (D. Leg.vo 18-4- 2016 n. 50)
di Angelo Carrozza [*]
Il committente, in qualità di soggetto nell’interesse del quale l’opera edile viene realizzata, è il primo a doversi interessare delle ricadute sulla salute e sicurezza dei soggetti presenti in cantiere in ottemperanza ai principi e alle misure generali di tutela previste dall’art. 15 del D. Leg.vo n. 81/2008, non potendo pertanto derogare all’obbligo della corretta ed efficace selezione delle offerte da parte delle imprese partecipanti al bando.
Principi relativi all'affidamento di contratti pubblici
Tra i principi a cui si deve ispirare l’affidamento di contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture non compare tuttora in modo esplicito la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori.
Infatti non è chiaro come mai accanto al principio giusto della salvaguardia dell’ambiente, non sia prevista anche la salvaguardia della salute. È comunque stabilito, ma solo all’artico1o 30, comma l, terzo periodo, che il principio di economicità “può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.
Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni
L’articolo 30 del nuovo codice è molto importante per le conseguenze che ha nelle fasi di ammissione delle offerte, di aggiudicazione e di esecuzione di lavori, servizi e forniture. Come anticipato, l’articolo 30, al comma 1, terzo periodo, del nuovo codice stabilisce la possibilità di subordinare il principio di economicità alla necessità di tutela della salute, tra cui quella dei lavoratori.
Al successivo comma 3 dell'articolo 30 si fissa poi l’onere a carico degli operatori economici del rispetto durante l'esecuzione del contratto degli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro, le cui inadempienze possono anche determinare, come sarà più chiaro in seguito, motivi di esclusione dell’offerta, aggiudicazione ed esecuzione.
Motivi di esclusione
Nell’ambito della Parte II (Contratti di appalto di lavori, servizi e forniture) del nuovo codice all’art. 80 si prendono in considerazione i motivi di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione a una procedura d’appalto o di concessione.
È stabilito che le stazioni appaltanti escludano dalla partecipazione alla procedura d'appalto l’operatore economico nei confronti del quale si “possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice”.
In precedenza invece, cioè nel D. Leg.vo n. 163/2006, le “gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro” dovevano risultate dai dati in possesso dell'Osservatorio presso l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (ex AVCP, oggi ANAC).
Ma la scarsità dei dati in possesso del1’Osservatorio hanno di fatto reso inapplicabile tale motivo di esclusione.
Principi generali in materia di selezione
Il comma 2 dell’articolo 94 del nuovo codice stabilisce la facoltà della stazione appaltante di non aggiudicare l’appalto all’operatore economico che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, in seguito all’accertamento che l'offerta stessa non soddisfi gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3, sul rispetto degli aspetti in materia ambientale, sociale e del lavoro. Questa norma si sovrappone a quanto disposto sui motivi di esclusione dalla gara dall’articolo 80, comma 5, del nuovo codice, di cui si è detto in precedenza, e sembra indicare che nel caso in cui il concorrente non sia stato escluso dalla stazione appaltante sin dall’inizio dalla procedura di affidamento per irregolarità in materia di obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro, potrebbe esserlo in seguito in relazione alla verifica dell’offerta da costui formulata. Cosa per altro prevista dal successivo articolo 97, comma 5, del nuovo codice.
Offerte anormalmente basse
L'articolo 97 del nuovo codice dispone che quando le offerte appaiono anormalmente basse, le stazioni appaltanti chiedono per iscritto all'operatore economico spiegazioni sul prezzo o sui costi delle offerte, assegnando un termine per la loro presentazione non inferiore a quindici giorni.
In tali casi, le stazioni appaltanti, in seguito alle verifiche delle giustificazioni fornite e dopo aver consultato l’offerente, possono escludere l’offerta giudicata anormalmente bassa, ritenendo le motivazioni addotte insufficienti a giustificare i prezzi o i costi specificati.
Relativamente agli aspetti di salute e sicurezza del lavoro, è stabilito che tra gli elementi da considerare nella verifica dell’anomalia dell’offerta, previsti dall’articolo 97 comma 5 del nuovo codice, vi è la congruità degli oneri aziendali della sicurezza, di cui all’articolo 95 comma 10 del nuovo codice, che l'impresa è tenuta ad indicare nella propria offerta economica.
Al successivo comma 6, dell'articolo 97, si puntualizza, così come già avveniva in passato, la non ammissibilità di giustificazioni in sede di gara dei costi della sicurezza indicati nel piano di sicurezza e coordinamento, previsto dall’articolo 100 del TUSL, ritenendo tali costi non ribassabili.
Questo non significa che tali oneri siano da considerarsi fissi e invariabili nel corso dell’esecuzione del contratto, ma semplicemente che non possono in alcun modo rientrare tra gli elementi su cui si basano le offerte e si decide l’aggiudicazione dell'appalto.
Il regime di esclusione dell’offerente e dell’offerta
L’art. 80, comma 5, lett. a) dispone l’esclusione dalle procedure di appalto degli operatori economici rispetto ai quali la stazione appaltante «possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro».
Si tratta di una previsione che introduce una sorta di immeritevolezza “da posizione”, peraltro senza richiedere che sia intervenuto un accertamento giudiziale, tantomeno definitivo. Trattasi pertanto di una previsione che stride con il principio costituzionale di presunzione di non colpevolezza (art. 27, comma 2 Cost.), tanto più se si considera che essa appare astrattamente idonea a ricomprendere anche fatti suscettibili di procedure di estinzione concordata del reato (qual è quella di cui al D.Lgs. n. 758 1994).
Quale sia poi il significato dell'espressione avverbiale «debitamente», riferita all’accertamento dell’infrazione, è di non univoca comprensione (si tratta del rispetto delle regole di accertamento, o di quali altri meccanismi o procedure di legalità formale; ovvero del coefficiente di riscontro dell’infrazione accertata).
L’art. 97 del nuovo codice, similmente ma con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente, prevede poi l'esclusione delle c.d. “offerte anormalmente basse”, qualora queste siano da ricondurre alla violazione o al mancato rispetto degli obblighi ovvero della disciplina in materia di tutela delle condizioni di lavoro, di subappalto, nonché dei costi aziendali della sicurezza e degli oneri indicati nel Piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'art. 100 del D.Leg.vo. n. 81 2008 (il cd. “Testo Unico della Sicurezza del Lavoro” o, più brevemente, “TUSL”).
Costi e oneri della sicurezza: individuazione ed indicazione nell’offerta
I costi della sicurezza specifica dell’appalto sono i “costi” propriamente detti, i cosiddetti costi diretti, necessari per l’eliminazione dei rischi da interferenze, che derivano dalla stima effettuata nel Piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC), ai sensi dell’art.100 del D. Leg.vo n. 81/2008 e s.m.i., secondo le indicazioni dell’Allegato XV ed in particolare del punto 4, nonché nel Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenza (DUVRI), ai sensi dell’art. 26 del D. Leg.vo n. 81/2008 e s.m.i., o dall’analisi della Stazione appaltante anche per tramite del RUP nel PSS quando il PSC non sia previsto – rif. punto 4.1.2. – secondo le indicazioni dell’allegato XV punto 4.
A tali costi l’impresa è vincolata contrattualmente (costi contrattuali) in quanto rappresentano “l’ingerenza” del committente nelle scelte esecutive della stessa; in essi si possono considerare, in relazione al punto 4.1.1. dell’allegato XV, esclusivamente le spese connesse al coordinamento delle attività nel cantiere, alla gestione delle interferenze o sovrapposizioni, nonché quelle degli apprestamenti, dei servizi e delle procedure necessarie per la sicurezza dello specifico cantiere secondo le scelte di discrezionalità tecnica del CSP / Stazione appaltante, valutate attraverso un computo metrico estimativo preciso.
Tali costi non sono assoggettabili a ribasso.
Gli oneri della sicurezza “generica o aziendale” vengono impropriamente definiti, nella pratica e glossario quotidiani, costi indiretti o propri, sono afferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascuna impresa (rischi propri dell’appaltatore), strumentali all’esecuzione in sicurezza delle singole lavorazioni, ma non riconducibili agli oneri stimati previsti al punto 4 dell’AlIegato XV del D. Leg.vo n.81/2008, quali i dispositivi di protezione individuali (D.P.I.), la sorveglianza sanitaria, la formazione dei lavoratori, la prevenzione incendi, ecc.
Sono pertanto gli oneri aziendali della sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascun operatore economico (detti anche, in giurisprudenza piuttosto che in dottrina, costi ex lege, costi propri, costi aziendali necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore), relativi sia alle misure per la gestione del rischio dell’operatore economico, sia alle misure operative per i rischi legati alle lavorazioni e alla loro contestualizzazione, aggiuntive rispetto a quanto già previsto nel PSC e comunque riconducibili alle spese generali.
Solo per i costi della sicurezza specifica la stazione appaltante è tenuta ad effettuarne una stima e ad indicarli nei bandi di gara, procedendo ad una loro quantificazione sulla base delle misure individuate nei documenti di progetto (nel PSC o nell’analisi della stazione appaltante nel PSS quando il PSC non sia previsto, oppure nel DUVRI). Tale stima dovrà essere congrua, analitica, per singole voci, riferita ad elenchi prezzi standard o specializzati (come previsto nell’Allegato XV del D. Leg.vo n.81/2008 e s.m.i.).
Questi costi devono essere tenuti distinti dall’importo soggetto a ribasso d’asta in quanto rappresentano la quota da non assoggettare a ribasso, ai sensi dell’art.100 e relativo Allegato XV del TUSL.; tale disposizione veniva indicata dall’art. 131, comma 3, del vecchio Codice, articolo non ancora trasportato esplicitamente nel nuovo Codice.
Di conseguenza, tali costi non sono soggetti ad alcuna verifica di congruità essendo stati quantificati e valutati a monte dalla stazione appaltante e, pertanto, congruenti per definizione.
Gli oneri della sicurezza «generica o aziendale», invece, sono indicati dal singolo operatore economico nella propria offerta economica ai sensi dell’art. 30 comma 3 e dell’art. 95 comma 10 del nuovo Codice e sono sottoposti alla verifica di congruità, rispetto all’entità e alle caratteristiche del lavoro, ai sensi dell’art. 97 comma 5 del nuovo Codice.
Tale quota, rappresentata dalla percentuale di cui all’art.32 del Regolamento quale componente degli oneri della sicurezza propri dell'appaltatore, potrà essere utile sia all’offerente nel momento in cui deve formulare la sua offerta e quindi proporre un ribasso congruo, sia alla stazione appaltante la quale, nel dover adempiere alla verifica della congruità dell’offerta, è tenuta a valutare la congruità anche della quota di costo destinato alla sicurezza generica da parte dell’appaltatore.
Tale quota, ai sensi dell’art. 16 c.1 lett.a2 del Regolamento di cui al D.P.R 207/2016 (ex D.P.R. 554/1999) tuttora vigente, rappresenta un onere della sicurezza da sottrarre al ribasso che bisogna indicare separatamente nel Quadro Economico di progetto rispetto alla quota attinente l’esecuzione dei lavori.
Pertanto gli oneri della sicurezza «generica», essendo già compresi nel prezzo unitario della singola lavorazione, sono contenuti nel costo dell’opera, risultando, come sopra già richiamato, secondo i disposti della normativa in vigore, un di cui delle spese generali stesse.
L’indicazione di tali costi è fondamentale nel procedimento di verifica della congruità delle offerte, ancorché tale obbligo non sia previsto dalla lex specialis di gara.
In sintesi, mentre la quantificazione dei costi è un obbligo posto a carico delle stazioni appaltanti, la determinazione e conseguente indicazione degli oneri aziendali della sicurezza è rimessa egli operatori economici che partecipano alla procedura, in sede di valutazione dell’anomalia ovvero, su richiesta del bando, all’interno dell’offerta.
È bene sottolineare che la questione relativa all’obbligo di indicazione degli oneri della sicurezza aziendali, in sede di offerta, nell’ambito degli appalti di lavori pubblici è stato peraltro oggetto di confronto già dalla vigenza del D. Leg.vo n. 163/2006 ai vari livelli tra gli operatori del settore a causa di orientamenti non univoci sia delle Autorità preposte (ora ANAC) che della giurisprudenza.
Ora nel nuovo Codice l’art. 97 comma 10 cita che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali (cioè gli “oneri”) concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, cercando così il legislatore di stabilire un punto di riferimento al riguardo, ma non prevedendo però espressamente l’esclusione in fase di offerta alle gare di appalto in caso di omissione di tale indicazione da parte delle imprese partecipanti, lasciando di fatto irrisolta la problematica. 
[*] Ingegnere. Ispettore Tecnico, dipendente dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in servizio presso la Direzione Territoriale del Lavoro di Foggia, Area Coordinamento. Le considerazioni contenute nel presente scritto sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non hanno in alcun modo carattere impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza.
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