Introduzione

Nel precedente numero di questo periodico[1] si sono esaminate alcune delle tante novità contenute nel CCNL del 12 febbraio 2018 relativo al personale del Comparto Funzioni Centrali (nel seguito Nuovo CCNL). In tale occasione si è cercato di approfondire gli artt. 31-34 relativi ai permessi. Le argomentazione che seguono invece riguardano gli artt. 35, 37 e 38.

Nelle ultime settimane l’Aran e l’Ispettorato Nazionale del Lavoro rispettivamente con note prot. 12389 dell’11.06.2018 e 10916 del 10.08.2018 hanno fornito interessanti indicazioni sulle principali disposizioni introdotte dal Nuovo CCNL fra cui le materie commentate nel prosieguo.
Però, prima di trattare tali argomenti, appare doveroso evidenziare, che le ipotesi applicative formulate dagli scriventi nel precedente articolo, hanno poi trovato puntuale conferma nelle soluzioni proposte dall’Aran con la nota appena ricordata. Unica eccezione è costituita dalle modalità di contabilizzazione dei permessi di cui all’art. 32 con rubrica “Permessi orari retribuiti per particolari motivi personali o familiari”.

Nell’approfondimento veniva evidenziato che, stante il divieto posto dal Nuovo CCNL, di fruizione di tali permessi per frazione di ora, al verificarsi di una tale situazione, il debito orario corrispondente andava considerato come orario flessibile di cui all’art. 26. L’Aran ha fatto invece presente che se il permesso ex art. 32 ha una durata inferiore all’ora la relativa contabilizzazione è pari ad un’ora intera, ciò anche al fine di evitare una eccessiva frammentazione. Invece nell’ipotesi in cui il permesso abbia una durata superiore ad un’ora andrà contabilizzato per il tempo effettivamente usufruito, senza arrotondamento alcuno[2].
 

Assenze per malattia:
dal vecchio al nuovo CCNL

In premessa giova evidenziare che il precedente contratto non contemplava permessi specifici per visite, terapie ed esami diagnostici. L’art. 18 co.2 del CCNL Comparto Ministeri del 16.05.1995, stabiliva semplicemente che, a domanda del dipendente – per particolari motivi personali o familiari debitamente documentati – erano concessi, nell’anno, tre giorni di permesso retribuito, fruibili anche in modalità oraria, nel limite massimo di 18 ore.

A questa mancanza contrattuale ha sopperito la legge. Infatti con il co. 5-ter dell’art. 55-septies del D.Lgs 165/2001[3] è stato stabilito che “Nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, il permesso è giustificato mediante la presentazione di attestazione, anche in ordine all’orario, rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione o trasmessa da questi ultimi mediante posta elettronica”.

A seguito di tali modifiche, in particolare quelle introdotte dal D.L. 101/2013, il Dipartimento della Funzione Pubblica, con Circ. n. 2 del 17 febbraio 2014, impartì precise disposizioni a tutte le Pubbliche Amministrazioni disponendo che “a seguito dell’entrata in vigore della novella, per l’effettuazione di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il dipendente deve fruire dei permessi per documentati motivi personali, secondo la disciplina dei CCNL, o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore). La giustificazione dell’assenza, ove ciò sia richiesto per la fruizione dell’istituto (quali ad esempio permessi per documentati motivi personali), avviene mediante attestazione redatta dal medico o dal personale amministrativo della struttura pubblica o privata che ha erogato la prestazione”.

La circolare de qua venne poi dichiarata illegittima dal TAR del Lazio[4]. I Giudici amministrativi, dopo avere affermato che l’Amministrazione non può emanare una circolare per cambiare unilateralmente ciò che è stabilito e regolato per via contrattuale, chiarirono che detta circolare era da considerare illegittima in quanto, da un lato, “i permessi regolamentati nei rispettivi contratti di comparto hanno una finalità del tutto diversa da quella relativa alla cura dello stato di salute e anche per la loro esiguità non possono essere estesi ad altri scopi” e dall’altro che “la materia oggetto della novella trova il suo naturale elemento di attuazione nella disciplina contrattuale da rivisitare e non in atti generali che impongono modifiche unilaterali in riferimento a CCNL già sottoscritti”.

La decisione del Tribunale Amministrativo ha per certi versi “imposto” al Dipartimento della Funzione Pubblica, all’Aran ed alle Organizzazioni sindacali, in sede di rinnovo contrattuale, un percorso condiviso per regolamentare, in via negoziale, tali assenze.

Il Dipartimento della Funzione Pubblica nell’atto di indirizzo per la riapertura dei tavoli di contrattazione[5] aveva quindi rappresentato la necessità di affrontare, in sede di rinnovo contrattuale, la materia dei permessi, assenze e malattia. E ciò è avvenuto con l’inserimento nel Nuovo CCNL dell’art. 35 recante in rubrica “Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche ed esami diagnostici”. In tal modo si è proceduto ad una complessiva rivisita di tutte le tutele connesse alle assenze per malattia, introducendo un nuovo istituto che permette la fruizione di specifici permessi, nella misura massima di 18 ore annue, fruibili su base giornaliera od oraria, per sottoporsi a visite, prestazioni specialistiche, terapie ed esami diagnostici, comprensive anche dei tempi di percorrenza da e per la sede di lavoro.
 

Le assenze e i permessi per visite, esami e terapie: cosa prevede l’Art. 35 del nuovo CCNL

La disposizione in commento, composta da 15 commi, disciplina nei primi dieci “gli specifici permessi”, fruibili su base giornaliera ed oraria, spettanti per visite, terapie, prestazioni specialistiche ed esami diagnostici. Il comma 1 ne stabilisce la fruizione su base giornaliera od oraria nell’ammontare massimo annuo di 18 ore, comprensive anche dei tempi di percorrenza da e per la sede di lavoro[6].

Tali permessi sono assimilati alle assenze per malattia ai fini del periodo di comporto (per il computo, sei ore di permesso usufruite su base oraria corrispondono convenzionalmente ad una giornata lavorativa) e sono sottoposti al medesimo regime economico. Nel caso fruizione per l’intera giornata lavorativa, l’incidenza dell’assenza sul monte orario a disposizione del dipendente viene computata con riferimento all’orario di lavoro che il medesimo avrebbe dovuto prestare nella giornata di assenza. Nell’ipotesi in cui la fruizione sia “ad ore” non è prevista la decurtazione del trattamento economico accessorio, prevista per i primi dieci giorni di assenza per malattia.

La seconda parte dell’articolo (nello specifico i commi 11, 12 e 14) riguarda invece situazioni di incapacità lavorativa temporanea “concomitanti” o da porre in relazione con prestazioni, visite, esami diagnostici e terapie (anche periodiche o ripetute per un tempo significativo) comportanti incapacità al lavoro. In queste ultime ipotesi l’assenza è imputata alla malattia, con la conseguente applicazione della disciplina legale e contrattuale in ordine al relativo trattamento economico.

A ben vedere, quest’ultima parte della norma contrattuale pone vari interrogativi. Uno su tutti: in ragione della disciplina organica in tema di malattia introdotta per via contrattuale è ancora possibile invocare, per le assenze a tale titolo, il co. 5-ter dell’art. 55-septies del D.Lgs 165/2001?

L’Aran, con la nota già ricordata, ha “preliminarmente” chiarito che l’art. 35 del Nuovo CCNL introduce una organica ed esaustiva disciplina in materia di “assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici”, che non si pone in contrasto, né su un piano diverso, rispetto alla previsione normativa dettata dal co. 5-ter dell’art. 55-septies del D.Lgs. 165/2001. Il motivo è presto detto: l’indicato articolo di legge prende in considerazione solo un aspetto di per sé limitato (il contenuto della giustificazione del permesso fruito) e non anche la regolazione, in modo organico ed esaustivo – come fa l’art. 35 del Nuovo CCNL – dei permessi per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni ed esami. È quindi di tutta evidenza che con il Nuovo CCNL è stata data specifica attuazione alla previsione legislativa di cui al co. 5-ter dell’art. 55 – septies del D.Lgs. 165/2001.

Inoltre, da una lettura combinata della norma appena citata con l’art. 35 del Nuovo CCNL, a cui deve aggiungersi anche la sentenza del TAR del Lazio n. 5714/2015, risulta in maniera piana che le assenze dal lavoro per malattia “per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici” indicate nel co. 5-ter dell’art. 55-septies del DLgs 165/2001 rimangono possibili solo per le ipotesi introdotte dall’art. 35 del Nuovo CCNL e descritte ai commi 11 (concomitanza tra l'espletamento di visite specialistiche, l'effettuazione di terapie od esami diagnostici e la situazione di incapacità lavorativa temporanea del dipendente conseguente ad una patologia in atto), 12 (incapacità lavorativa determinata dalle caratteristiche di esecuzione e di impegno organico delle visite specialistiche, degli accertamenti, esami diagnostici e/o delle terapie) e 14 (necessità per il lavoratore di sottoporsi a terapie periodiche, anche per lunghi periodi, che determinano incapacità di lavoro).

Tutti e tre i casi indicati sono caratterizzati da uno stato di incapacità lavorativa, con ciò intendendo una temporanea impossibilità del dipendente a rendere la prestazione di lavoro. Per tale motivo le assenze di cui trattasi, si differenziano dai permessi regolati negli altri commi, presentando una più diretta riconducibilità alla nozione di malattia. In tali casi, quindi, l’assenza non è fruibile ad ore e non vi è riduzione del monte ore annuo di 18 ore indicato al co.1.

Da ultimo, come specificato nel comma 15, per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il dipendente potrà fruire - in alternativa ai permessi di cui al co.1 dell’art. 35 - di: (a) permessi brevi a recupero; (b) permessi per motivi familiari e personali; (c) riposi connessi alla banca delle ore e (d) riposi compensativi maturati a seguito di effettuate prestazioni di lavoro straordinario.
 

La giustificazione delle assenze
disciplinate dall’Art. 35

Il Nuovo CCNL delinea un quadro preciso per quanto riguarda sia la presentazione della domanda di permesso e, soprattutto, in ordine alla giustificazione delle assenze effettuate a tali titoli.

La domanda di fruizione è presentata, di norma, dal dipendente nel termine di preavviso di (almeno) tre giorni. In caso di particolare e comprovata urgenza o necessità, è ammessa la presentazione dell’istanza anche nelle 24 ore precedenti la fruizione, ma comunque non oltre l’inizio dell’orario di lavoro del giorno in cui il lavoratore ha necessità di fruire del permesso orario o giornaliero.

Puntuali anche le modalità di giustificazione di tali assenze. Il comma 9 stabilisce che la giustificazione dei permessi orari o giornalieri contemplati al comma 1 avviene mediante attestazione di presenza, anche in ordine all’orario, predisposta dalla struttura sanitaria, anche privata, dove si è svolta la prestazione. La relativa attestazione andrà poi trasmessa all’Ufficio di appartenenza direttamente dal dipendente oppure inoltrata in via telematica dalla struttura che ha erogato la prestazione sanitaria.

Come precisato meglio più avanti, si ritiene che l’indicazione dell’orario nella attestazione giustificativa dell’assenza, sia tassativa per tutti i permessi fruiti sia in modalità oraria e sia giornaliera.

Più articolata la giustificazione delle assenze di cui ai commi 11, 12 e 14. Nella disposizione contrattuale si parla sempre di “incapacità lavorativa”, un concetto ampio che, in via generale, sta ad indicare l’inidoneità - parziale o totale, temporanea o permanente – a svolgere un lavoro, realisticamente esigibile, nel campo della abituale attività del soggetto interessato. Sembra evidente che l’incapacità lavorativa a cui fa riferimento l’articolo 35 del Nuovo CCNL sia quella determinata da uno stato di malattia. Il Dipartimento della Funzione Pubblica, richiamando due sentenze della Suprema Corte di Cassazione[7] ha fatto presente (Circolare n. 8/2008) che per ricondurre a malattia le visite mediche, gli esami clinici e gli accertamenti diagnostici è necessaria una stretta correlazione tra essi ed uno stato patologico in atto che non consenta la prestazione lavorativa. Possono altresì essere imputate a malattia le terapie che si rendano indispensabili – anche in momenti successivi alla fase acuta - ai fini della guarigione del lavoratore ovvero, nel caso di affezioni croniche, per evitare un peggioramento dell'infermità.

Quindi in ambito lavoristico la malattia viene definita come una situazione di incapacità lavorativa, collegata ad una patologia in atto, che rende impossibile l’effettuazione della prestazione lavorativa. Tale valutazione terminologica rileva ai fini delle modalità di giustificazione delle assenze effettuate per tali titoli.

Tre sono le fattispecie previste dal Nuovo CCNL[8]:

Giustificazione dell’assenza riconducibile al comma 11: in tale ipotesi l’assenza è giustificata mediante attestazione di malattia del medico curante ed attestazione di presenza, anche in ordine all’orario, predisposta dalla struttura sanitaria, anche privata, dove si è svolta la visita o la prestazione.

Giustificazione dell’assenza riconducibile al comma 12: Nell’articolato contrattuale viene indicato che l’assenza è giustificata a mezzo di attestazione di presenza, anche in ordine all’orario predisposta dalla struttura sanitaria, anche privata, dove si è svolta la visita o la prestazione. L’Aran con proprio parere del 4.07.2018 ha evidenziato che “La giustificazione dell’assenza, nel caso di cui all’art. 35, comma 12, è fornita mediante attestazione di presenza che documenti l’effettivo svolgimento della prestazione, la quale, oltre alle indicazioni circa l’orario, dovrà dare conto anche dello stato di incapacità lavorativa determinatosi in conseguenza della stessa prestazione”.

Quindi, per ricondurre l’assenza nell’alveo del comma 12 è necessario che la struttura sanitaria, dove si è svolta la prestazione, certifichi l’incapacità lavorativa del soggetto, che deve essere determinata dalle “caratteristiche di esecuzione” e di “impegno organico” delle visite specialistiche, degli accertamenti, degli esami diagnostici e/o delle terapie.

La stessa Agenzia con altro proprio parere del 15.06.2018, ha dato indicazioni anche in merito alle modalità di trasmissione della attestazione di presenza evidenziando che “secondo la previsione contrattuale, l’attestazione deve essere prodotta, dalla struttura, anche privata, che ha svolto la prestazione. Il contratto non prescrive che essa vada trasmessa necessariamente in via telematica, né menziona specifiche modalità di trasmissione. Semplicemente, richiede l’inoltro all’amministrazione a cura del dipendente o direttamente da parte della struttura che ha erogato la prestazione, anche per via telematica. La trasmissione in via telematica costituisce, pertanto, una mera possibilità”.

Giustificazione dell’assenza riconducibile al comma 14: se i dipendenti, a causa delle patologie sofferte, debbono sottoporsi periodicamente, anche per lunghi periodi, a terapie è sufficiente un’unica certificazione, anche cartacea, del medico curante che attesti la necessità di trattamenti sanitari ricorrenti, comportanti incapacità lavorativa, secondo cicli o calendari stabiliti. Tale attestazione andrà prodotta all’Ufficio di appartenenza dai lavoratori interessati prima dell’inizio delle terapie fornendo, se possibile, anche il relativo calendario. A questa prima attestazione fanno poi seguito le singole certificazioni di presenza nella struttura sanitaria da cui risulti l’effettuazione delle terapie e la loro calendarizzazione come prescritte dal medico.

Da ultimo si rileva che il Nuovo CCNL fa riferimento a “singole attestazioni di presenza” da ciò appare del tutto evidente, a parere di chi scrive, che dovrà essere prodotta una certificazione per ogni giornata di terapia non parendo ammissibile una certificazione cumulativa che ricomprenda tutte le giornate di cura.

Per fruire dei permessi Art. 35: domanda o semplice comunicazione

Il co. 8 del più volte citato art. 35 precisa che il dipendente per la fruizione dei permessi di cui al co.1 deve presentare “domanda” all’Ufficio di appartenenza. Il termine non parrebbe pienamente adeguato al contenuto dell’articolo in commento. Infatti se al dipendente viene richiesto di presentare una domanda, l’Amministrazione poi dovrebbe formulare un parere (positivo o negativo) in merito all’istanza ricevuta. Invece, come peraltro precisato dall’Aran, “l’effettuazione di una terapia, di una visita o di un esame diagnostico, come pure il ricorso a prestazioni specialistiche, anche con finalità di mera prevenzione, vengono a costituire il titolo che determina l’insorgenza del diritto all’assenza in oggetto, che va pertanto giustificata solo con la relativa attestazione di presenza”. Quindi, a parere di chi scrive, il termine “domanda” indicato nell’articolato contrattuale dovrebbe essere inteso come semplice “comunicazione” da presentare all’Ufficio di appartenenza nel rispetto del termine di preavviso di almeno tre giorni e, nei casi di comprovata urgenza e necessità, anche nelle 24 ore precedenti la fruizione ed, in ogni caso, non oltre l’inizio dell’orario di lavoro del giorno in cui il dipendente intende fruire del permesso orario o giornaliero. Unico adempimento per il dipendente rimane quello di giustificare l’assenza mediante l’attestazione di presenza redatta dalla struttura sanitaria, pubblica o privata, che ha erogato la prestazione. Viene precisato che nella attestazione deve essere ricompreso anche l’orario. Al riguardo si ritiene che l’indicazione dell’orario sia da ritenere tassativa per tutti i permessi fruiti, sia in modalità oraria e sia giornaliera. La valutazione trova conferma anche nella nota dell’INL del 10.08.2018 recante in oggetto “Indicazioni sulle principali disposizioni innovative introdotte nel CCNL del 12 febbraio 2018, relativo al personale del Comparto Funzioni Centrali” dove viene ribadito che l’assenza viene giustificata mediante attestazione di presenza (presso la struttura che ha erogato la prestazione) anche in ordine all’orario. La terminologia utilizzata, “anche in ordine all’orario”, fa presumere che nella attestazione debba essere inserito solamente l’orario in cui si è svolta la visita o la prestazione e non anche l’ora di entrata e di uscita dalla struttura.

Le assenze per malattia
disciplinate dagli Artt. 37 e 38

L’articolo 37 disciplina le assenze per malattia ed il trattamento economico spettante. Il Nuovo CCNL nulla innova rispetto al precedente, in merito al comporto. Invece vi sono parecchie novità per quanto concerne la risoluzione del rapporto di lavoro a causa dello stato di malattia. Innanzi tutto se il dipendente, superati i periodi di conservazione del posto, venga riconosciuto idoneo a proficuo lavoro, ma non allo svolgimento delle mansioni del proprio profilo professionale, l’Amministrazione procede secondo quanto previsto dal D.P.R. 27.07.2011 n. 171, ed in particolare in base all’art. 7. Ove non sia possibile applicare l’art. 7 oppure nel caso in cui il dipendente sia dichiarato permanentemente inidoneo a svolgere qualsiasi proficuo lavoro, l’Amministrazione, con le procedure di cui al D.P.R. n. 171/2011, può risolvere il rapporto di lavoro, previa comunicazione all’interessato, entro 30 giorni dal ricevimento del verbale di accertamento medico, corrispondendo, se dovuta, l’indennità di preavviso.

Per quanto poi riguarda il trattamento economico viene stabilito che spetta:

1. l’intera retribuzione mensile fissa e continuativa con esclusione di ogni altro compenso accessorio, comunque denominato, per i primi nove mesi di assenza. Nell’ambito di tale periodo, per le malattie superiori a quindici giorni lavorativi o in caso di ricovero ospedaliero e per il successivo periodo di convalescenza post ricovero, al dipendente compete anche il trattamento economico accessorio fisso e ricorrente, ivi compresa l’indennità di posizione organizzativa, esclusi i compensi per le prestazioni di lavoro straordinario, nonché le indennità legate allo svolgimento della prestazione lavorativa;
2. il 90 % della retribuzione di cui alla lettera “a” per i successivi tre mesi di assenza;
3. il 50 % della retribuzione di cui alla lettera “a” per gli ulteriori sei mesi del periodo di conservazione del posto.

I trattamenti accessori correlati alla performance dell’anno competono, secondo i criteri definiti dal contratto collettivo nazionale integrativo, solo se e nella misura in cui sia valutato un positivo apporto del dipendente ai risultati, per effetto dell’attività svolta nel corso dell’anno, durante le giornate lavorate, secondo un criterio non necessariamente proporzionale a queste ultime.

Superato il periodo in cui si ha diritto alla conservazione del posto (i primi 18 mesi di assenza), l’ulteriore periodo eventualmente concesso dall’Amministrazione (e pari ad ulteriori 18 mesi), su richiesta del dipendente, in casi particolarmente gravi, non è in alcun modo retribuito.

Si evidenzia altresì che ai fini della determinazione del trattamento economico spettante al lavoratore in caso di malattia, le assenze dovute a day-hospital, al ricovero domiciliare certificato dalla Asl o da struttura sanitaria competente, purché sostitutivo del ricovero ospedaliero o nei casi di day-surgery, day-service, pre-ospedalizzazione e pre-ricovero, sono equiparate a quelle dovute al ricovero ospedaliero e ai conseguenti periodi di convalescenza.

Nulla è cambiato in relazione alla comunicazione all’Ufficio dell’assenza per malattia. La situazione, salvo comprovato impedimento, deve essere portata a conoscenza dell’ufficio di appartenenza tempestivamente e comunque non oltre l'inizio dell'orario di lavoro del giorno in cui si verifica, anche nel caso in cui trattasi di prosecuzione dell'assenza.

I commi 14 e 15 delineano gli adempimenti a carico del lavoratore assente per malattia, nel caso debba allontanarsi dal proprio domicilio. In tale ipotesi il dipendente, anche se in possesso di espressa autorizzazione del medico curante ad uscire, è tenuto a farsi trovare nel domicilio comunicato all'Ufficio di appartenenza, in ciascun giorno, anche se domenicale o festivo, nelle fasce di reperibilità previste dalle disposizioni vigenti. Se poi il lavoratore debba allontanarsi dal domicilio comunicato, durante le fasce di reperibilità, per visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi, che devono essere, a richiesta, documentati, è tenuto a darne preventiva comunicazione all'Ufficio di appartenenza.

Da ultimo alcune considerazioni in merito alle patologie gravi che richiedono terapie salvavita. Al riguardo, l’art. 38, stabilisce che in presenza di gravi patologie che richiedono terapie salvavita - come ad esempio l’emodialisi e la chemioterapia ed altre ad esse assimilabili, attestate dalle competenti strutture medico legali delle Aziende Sanitarie Locali - i relativi giorni di ricovero ospedaliero o di day - hospital ed i giorni di assenza dovuti per sottoporvisi, non rientrano nel computo delle assenze per malattia.

Parimenti non rientrano nel computo anche i giorni di assenza dovuti agli effetti collaterali delle citate terapie, comportanti incapacità lavorativa, per un periodo massimo di quattro mesi per ciascun anno solare. I giorni di assenza dovuti alle terapie e agli effetti collaterali delle stesse dovranno essere debitamente certificati dalla struttura medica convenzionata ove è stata effettuata la terapia ovvero dall’organo medico competente. La procedura per il riconoscimento della grave patologia è attivata dal dipendente e, dalla data del riconoscimento della stessa, decorrono le disposizioni della norma. Va da sé che la nuova disciplina si applica alle assenze a tale titolo effettuate successivamente alla data di sottoscrizione definitiva del Nuovo CCNL e quindi dal 12.02.2018.
(2-Continua)