Nel contesto dell’emergenza sanitaria causata dalla diffusione del Covid-19, le aziende, i lavoratori e gli operatori della sicurezza nei luoghi di lavoro hanno dovuto affrontare complessità le quali hanno fatto emergere da un lato i limiti della normativa pre-esistente, dall’altro l’inadeguatezza del legislatore a intervenire con rapidità ed efficacia.

Uno degli aspetti di maggiore criticità per i datori di lavoro che devono gestire l’attività aziendale garantendo misure di sicurezza rispetto ai rischi di diffusione del Covid-19, riguarda le diverse condizioni di rischio dei lavoratori, in particolare per l’attenzione dovuta ai soggetti che presentano specifiche situazioni di debolezza a causa delle loro condizioni di salute.

A tale proposito, il “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”, sottoscritto il 14 marzo 2020 dalle parti sociali su invito del Presidente del Consiglio e fatto proprio dal Governo, indicava esplicitamente nel punto 12, che “il medico competente segnala all’azienda situazioni di particolare fragilità e patologie attuali o pregresse dei dipendenti e l’azienda provvede alla loro tutela nel rispetto della privacy”.

Nell’integrazione al protocollo, sottoscritta il 24 aprile 2020, tale indicazione è stata confermata; ma ha subito una radicale modifica nella Circolare del 29 aprile 2020, “Indicazioni operative relative alle attività del medico competente nel contesto delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2 negli ambienti di lavoro e nella collettività”, nella quale si indica che il medico competente:

• sia coinvolto per le identificazioni dei soggetti con particolari situazioni di fragilità ed è raccomandabile che la sorveglianza sanitaria ponga particolare attenzione ai soggetti fragili anche in relazione all’età;
• nella valutazione della differibilità delle visite mediche periodiche terrà conto della maggiore fragilità legata all’età nonché di eventuali patologie del lavoratore di cui è già a conoscenza.

La circolare specifica inoltre che “i lavoratori vanno comunque – attraverso adeguata informativa – sensibilizzati a rappresentare al medico competente l’eventuale sussistenza di patologie (a solo titolo esemplificativo, malattie cardiovascolari, respiratorie, metaboliche), attraverso la richiesta di visita medica di cui all’art. 41 c. 1 lett. c. (c.d. visita a richiesta del lavoratore)”.

In questa nuova formulazione è evidente un mutamento di prospettiva, nella quale diviene centrale la funzione informativa del datore di lavoro; a quest’ultimo sono riferibili anche le responsabilità per le misure di carattere organizzativo: il testo afferma infatti che, “diversi interventi organizzativi che già nell’ordinarietà contribuiscono al mantenimento al lavoro di soggetti cosiddetti “fragili”, a maggior ragione in questo periodo emergenziale vanno a potenziare la loro portata in termini di efficacia”.

Nel testo della circolare è completamente scomparso, senza alcuna nota esplicita, il riferimento all’obbligo per il medico competente di segnalazione dei soggetti fragili alle aziende. Perché?

Tale previsione aveva destato notevole allarme negli operatori del settore, in quanto una comunicazione di tale natura era in contrasto con la previsione normativa. Tralasciando le complesse disposizioni a tutela della privacy, e concentrandoci sul Decreto Legislativo 81/2008, occorre richiamare come l’art. 25 stabilisce che il medico competente, “istituisce, aggiorna e custodisce, sotto la propria responsabilità, una cartella sanitaria e di rischio per ogni lavoratore sottoposto a sorveglianza sanitaria; tale cartella è conservata con salvaguardia del segreto professionale e, salvo il tempo strettamente necessario per l’esecuzione della sorveglianza sanitaria e la trascrizione dei relativi risultati, presso il luogo di custodia concordato al momento della nomina del medico competente”.

La confusione causata dai protocolli e dalle circolari ha posto numerosi medici competenti di fronte a un dilemma: venire meno alla prescrizione di comunicazione dei soggetti fragili alle aziende o violare il divieto normativo che impone il segreto professionale (in entrambi i casi esponendosi ai rischi di controversie legali)?

Nonostante le sollecitazioni diffuse, spesso le ASL non hanno saputo dare una risposta (o peggio: le indicazioni erano diverse, anche da ASL della stessa regione), probabilmente anche esse vittime della confusione normativa.

Successivamente è intervenuto il Garante della Privacy, il quale nelle FAQ presenti nel portale istituzionale, ha precisato che “il medico competente provvede a segnalare al datore di lavoro quei casi specifici in cui reputi che la particolare condizione di fragilità connessa anche allo stato di salute del dipendente ne suggerisca l’impiego in ambiti meno esposti al rischio di infezione. A tal fine, non è invece necessario comunicare al datore di lavoro la specifica patologia eventualmente sofferta dal lavoratore”.

Cosa significa che “non è invece necessario comunicare al datore di lavoro la specifica patologia eventualmente sofferta dal lavoratore”? Si tratta di un divieto? Qualora il medico comunicasse invece tali informazioni, rischia di incorrere in una controversia legale?

Ancora: chi sono i lavoratori fragili? La determinazione delle condizioni di fragilità viene delegata al medico competente, senza ulteriori indicazioni.

Inoltre, gli interventi del Governo avevano, in questa prima fase, omesso di regolare la gestione dei lavoratori fragili nelle aziende prive di medico competente.

Il D.Lgls. 81/2008 prevede, per il datore di lavoro, l’obbligo di nomina del medico competente soltanto nel caso sia stata attivata la sorveglianza sanitaria, la quale viene posta in essere esclusivamente nei casi in cui l’attività lavorativa comporti rischi per la salute dei lavoratori.

L’articolo 83 del Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34, è intervenuto correggendo parzialmente e per un periodo limitato di tempo l’attuale normativa, prevedendo una sorveglianza sanitaria emergenziale.

Nello specifico il Decreto stabilisce che:

• per garantire lo svolgimento in sicurezza delle attività produttive e commerciali in relazione al rischio di contagio da virus SARS-CoV-2, fino alla data di cessazione dello stato di emergenza i datori di lavoro pubblici e privati assicurano la sorveglianza sanitaria eccezionale dei lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio;
• per i datori di lavoro che non sono tenuti, in base al D.Lgls. 81/2008, alla nomina del medico competente per l’effettuazione della sorveglianza sanitaria, fermo restando la possibilità di nominarne uno per il periodo emergenziale, la sorveglianza sanitaria eccezionale può essere richiesta ai servizi territoriali dell’INAIL che vi provvedono con propri medici del lavoro, su richiesta del datore di lavoro.

Restano tuttavia notevoli perplessità sulla formulazione normativa, in particolare rispetto ai seguenti aspetti:

• l’individuazione dei lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio che devono essere sottoposti a sorveglianza sanitaria resta vaga e confusa, così come le modalità di accesso alla stessa: devono essere sottoposti a visita tutti i lavoratori in tali condizioni, oppure gli stessi possono fare la visita a richiesta?
• l’articolo 83 del Decreto regola la “sorveglianza sanitaria eccezionale” escludendo dalla stessa l’applicabilità degli articoli 25, 39, 40 e 41 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, ossia di tutta la regolazione della sorveglianza sanitaria: il medico competente, di conseguenza, non avrebbe l’obbligo di informare il lavoratore, di collaborare con il datore di lavoro, di visitare gli ambienti di lavoro. Non essendo applicabile l’articolo 41 il medico non dovrebbe esprimere nemmeno il giudizio di idoneità alla mansione, anche se il Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34 contiene un riferimento al divieto per il datore di lavoro di recedere dal contratto con il lavoratore in caso di inidoneità.
  

È evidente come questa materia sia stata gestita dal Governo e dal Ministero della Salute senza la necessaria attenzione, dando alle aziende, ai lavoratori e ai medici competenti informazioni incomplete e spesso contraddittorie. Tale situazione non dovrebbe mai determinarsi, poiché la chiarezza del dettato normativo è un elemento imprescindibile per garantire la certezza del diritto, la convivenza civile, il dispiegarsi dell’attività produttiva; ma tale carenza risulta ancora più grave in un contesto drammatico e complesso come quello che stiamo vivendo.