La Legge n. 215 del 17 dicembre 2021, convertendo con modificazioni il decreto legge n. 146/2021, ha apportato numerose modifiche al d.lgs. n. 81/2008.

Il presente articolo vuole soffermarsi sulla modifica operata all’art. 18 del d.lgs. n. 81/2008 che prevede in capo al datore di lavoro e al dirigente l’obbligo di “individuare il preposto”.

Ma cosa intende il legislatore con il termine “individuare”? Per alcuni il legislatore ha introdotto un nuovo obbligo quello di formalizzare la nomina del preposto con l’obiettivo di renderlo edotto dell’incarico e dei suoi obblighi.

Tale orientamento, a parere di chi scrive, molto formale non tiene conto delle diverse realtà aziendali presenti in Italia. Si avrebbe per assurdo che in una microazienda, costituita dal datore di lavoro e da due lavoratori, il primo può garantire una corretta vigilanza sull’operato dei lavoratori anche se non costantemente presente. L’individuazione dovrebbe avvenire solo se in concreto uno dei due lavoratori eserciti un potere di supremazia sull’altro.

Inoltre, siamo sicuri che serva una nomina formale per rendere edotto il preposto del suo ruolo?

Come sappiamo, il datore di lavoro deve garantire una formazione sufficiente e adeguata ai suoi lavoratori. Tale formazione è stata declinata nell’accordo stato regioni del 2011 che ha previsto un percorso specifico per i “dirigenti” e una formazione “aggiuntiva” per i preposti. Questo significa che il datore di lavoro doveva già individuare i diversi ruoli aziendali al fine di stabilire quale percorso formativo far seguire ai suoi lavoratori. Proprio nell’ambito dei corsi di formazione, il preposto viene reso edotto sul suo ruolo e sui suoi obblighi.

Inoltre, laddove il legislatore riteneva necessaria la “presenza” del preposto, lo ha specificatamente previsto, come ad esempio nel caso di montaggio e smontaggio ponteggi, applicazione del DPR 177/2011, ecc.

Infatti, proprio la legge n. 215/2021 ha inserito il comma 8 bis all’art, 26 del d.lgs. n. 81/2008 stabilendo in capo al datore di lavoro appaltatore l’onere di indicare espressamente il personale che svolge la funzione di preposto.

Pertanto, occorre superare l’orientamento “formale” nell’attuazione della normativa in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

La normativa in materia di salute e sicurezza ha come obiettivo l’eliminazione dei rischi e ove non sia possibile la sua riduzione. Pertanto, tutto il sistema prevenzionistico è volto a governare i rischi connessi allo svolgimento delle attività lavorative.

Nel linguaggio comune i termini “pericolo” e “rischio” sono considerati quasi sinonimi; invece, il d.lgs. n. 81/2008 fornisce una puntuale definizione. Il pericolo viene definito come la proprietà o qualità intrinseca di un determinato fattore avente il potenziale di causare danni; mentre il rischio è la probabilità di raggiungimento del livello potenziale di danno nelle condizioni di impiego o di esposizione ad un determinato fattore o agente oppure alla loro combinazione (art. 2, co 1, lett. r ed s, d.lgs. n. 81/2008).

In sostanza il pericolo può essere presente o assente: ad esempio se il pericolo è associato ad un determinato agente chimico, eliminando l’agente chimico si elimina il pericolo. Il rischio, invece, si origina nella presenza di un pericolo ma è legato alla probabilità che esso raggiunga la capacità di produrre un danno e alla sua entità. Pertanto, è una grandezza complessa che deriva dalla combinazione di più elementi quali fattori tecnologici, organizzativi, comportamentali, ecc.

Non è sufficiente identificare tutti i pericoli per individuare il programma di miglioramento delle misure di prevenzione e protezione ma è fondamentale analizzare i rischi e classificarli. L’insieme dell’analisi e della stima costituisce la valutazione dei rischi grazie alla quale il datore di lavoro può valutare e decidere quali misure prevenzionistiche adottare per eliminare o ridurre al minimo i rischi e stabilire il programma e i soggetti per la realizzazione di queste misure.

La gestione del rischio non investe indistintamente tutti i soggetti coinvolti nella gestione della sicurezza ma si declina diversamente in relazioni ai diversi ruoli ricoperti. Infatti, la normativa in materia di salute e sicurezza delinea diverse figure come garanti con distinte funzioni e diversi livelli di responsabilità.

Al vertice troviamo ovviamente il datore di lavoro che è il soggetto avente la responsabilità dell’intera organizzazione dell’azienda o dell’unità produttiva, in quanto esercita i relativi poteri decisionali e di spesa.

Sul datore di lavoro incombe l’onere, non delegabile, di valutare tutti i rischi e nell’ambito della suddetta valutazione individuare le procedure per l’attuazione delle misure da realizzare e i ruoli dell’organizzazione aziendale che vi debbono provvedere (art. 28, d.lgs. n. 81/2008).

Il dirigente è colui che attua le direttive ricevute dal datore di lavoro, organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa, in ragione delle sue competenze professionali e dei poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli. Il dirigente ha l’onere di organizzare in modo adeguato e sicuro le strutture e i mezzi messi a disposizione dal datore di lavoro.

Infine, il preposto è colui che sovrintende alle attività lavorative, attua le direttive ricevute controllandone l’esecuzione da parte dei lavoratori ed esercita un funzionale potere di iniziativa, sulla base e nei limiti dei poteri gerarchici e funzionali adeguati all’incarico.

Le responsabilità che ricadono su ciascun “garante” non sono sempre definite e separate da una linea rigida di confine, occorre conoscere la specifica realtà aziendale, la sua dimensione, ecc. e chi “di fatto” ricopre un determinato ruolo nell’ambito dell’organizzazione aziendale.
 

I criteri di individuazione del preposto

L’art. 19, anch’esso modificato dalla legge n. 215/2021, stabilisce quali siano gli obblighi a carico del preposto:

• sovrintendere e vigilare l’attività lavorativa;
• garantire l’attuazione delle direttive ricevute;
• segnalare eventuali deficienze;
• controllare la corretta esecuzione dell’attività lavorativa;
• esercitare un funzionale potere d’iniziativa.

Da un’analisi degli obblighi su elencati si può desumere che il preposto è in termini di organizzazione aziendale “sovraordinato” agli altri lavoratori e legittimato ad intervenire sia per il rispetto delle procedure operative sia per l’adozione di misure volte ad evitare comportamenti o situazioni pericolose per la salute e la sicurezza dei lavoratori. Tra le azioni che il preposto può adottare rientra anche il potere/dovere di interrompere temporaneamente l’attività lavorativa nei casi di rilevazione di deficienze dei mezzi, delle attrezzature di lavoro, ecc.

È opportuno sottolineare che il dovere del preposto non consiste nell’adottare o valutare le misure di prevenzione, bensì nel farle applicare, intervenendo con proprie direttive ad impartire le cautele da osservare.

Il preposto, quindi, rappresenta, nell’ambito della concreta organizzazione aziendale, il soggetto che si trova a diretto contatto con il lavoratore e che, dotato di un potere di supremazia sullo stesso che gli deriva dalla strutturazione gerarchica dell’attività aziendale, è tenuto a vigilare sulla concreta esecuzione in sicurezza della mansione lavorativa affidata al lavoratore.

Sulla base di un orientamento ormai consolidato, i poteri e le attribuzioni di responsabilità in capo al preposto non necessitano di alcun “atto di nomina”, derivando direttamente a titolo originario dall’investitura formale o dall’esercizio di fatto delle funzioni tipiche di ciascuna delle predette figure (art. 299 del d.lgs. n. 81/2008).

Come evidenziato in diverse sentenze della Cassazione, il legislatore ha chiaramente reso i preposti destinatari delle norme antinfortunistiche “iure proprio”, ossia in ragione del ruolo rivestito all’interno dell’organizzazione aziendale, senza che sia necessario il rilascio di una delega in tal senso. In altre parole, i preposti sono destinatari di una investitura originaria e non derivata dei doveri di sicurezza.

Afferma la corte di Cassazione che “il preposto è una delle tre figure cui, secondo la nostra legislazione antinfortunistica e secondo la giurisprudenza formatasi al riguardo, competono, nell’ambito dell'impresa, specifiche posizioni di garanzia autonomamente previste. Il preposto, come il datore di lavoro e il dirigente, è individuato direttamente dalla legge e dalla giurisprudenza come soggetto cui competono poteri originari e specifici, differenziati tra loro e collegati alle funzioni a essi demandati, la cui inosservanza comporta la diretta responsabilità del soggetto “iure proprio”. Si deve cioè precisare che il preposto non è chiamato a rispondere in quanto delegato dal datore di lavoro, ma bensì a titolo diretto e personale per l’inosservanza di obblighi che allo stesso, come già si è detto, direttamente fanno capo” (Cassazione, Sez. 4, n. 1502 del 1/12/2009).

In altre sentenze la Cassazione (cfr, Cassazione Penale, sez. 4, n. 17202 del 19 aprile 2019) afferma che in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, il conferimento della qualifica di preposto deve essere attribuita, più che in base a formali qualificazioni giuridiche, con riferimento alle mansioni effettivamente svolte nell’impresa.

L’individuazione delle responsabilità va affrontata in un’ottica sostanziale e non formale (vedi art. 299, d.lgs. n. 81/2008).

Pertanto, chiunque abbia assunto, in qualsiasi modo, posizione di preminenza rispetto agli altri lavoratori, così da poter loro impartire ordini, istruzioni o direttive sul lavoro da eseguire, deve essere considerato preposto.

Di conseguenza, la nomina a preposto è fortemente dipendente dal ruolo in concreto esercitato senza necessità di un incarico formale da parte del datore di lavoro o dei dirigenti.

Da questo si deduce che non si può rifiutare di adempiere agli obblighi del preposto dal momento che è il suo ruolo a renderlo tale.